Tribunal de EE. UU. dictamina que prohibir grabaciones sin consentimiento viola la Constitución
(documentcloud.org)- La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito determinó que la Sección 165.540(1)(c) de la ley de Oregon , que prohíbe de forma amplia grabar conversaciones sin consentimiento, viola la Primera Enmienda, y revocó y devolvió el caso tras la desestimación en primera instancia
- La ley impide captar una conversación con cualquier dispositivo si no se notifica a todos los participantes sobre la grabación, y la opinión mayoritaria la interpretó como aplicable tanto a grabaciones de audio como de video
- Solo establece excepciones para grabaciones durante delitos graves que amenacen la vida y para grabaciones de agentes de policía en cumplimiento de sus funciones, por lo que constituye una regulación basada en el contenido que se aplica de forma diferenciada según el tema grabado
- Las regulaciones basadas en el contenido no superan el escrutinio estricto (strict scrutiny) — Oregon no pudo alegar un interés gubernamental imperioso y la ley tampoco está redactada de manera estrecha
- Basándose en el precedente de Wasden, que reconoce que el acto de grabar en sí está protegido por la Primera Enmienda, el punto central de la decisión de inconstitucionalidad fue que la ley restringía ampliamente la expresión en espacios públicos
Resumen del caso y puntos clave del fallo
- La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito revocó y devolvió la desestimación del caso por parte del tribunal de primera instancia (Tribunal Federal de Distrito de Oregon), y concluyó que la Sección 165.540(1)(c) de la ley de Oregon es inconstitucional en sí misma (facially)
- Opinión mayoritaria (Judge Ikuta) — la ley es una restricción basada en el contenido que vulnera la libertad de expresión y, por ello, es inválida por sí sola
- Opinión disidente (Judge Christen) — solo debían separarse (sever) las dos disposiciones de excepción cuestionadas y mantenerse el resto como constitucional
La ley de Oregon cuestionada y sus excepciones
- Sección 165.540(1)(c): no se puede captar ni intentar captar, con ningún dispositivo, toda o parte de una conversación si no se notifica específicamente a todos los participantes que está siendo grabada
- "Conversación (conversation)" se define como una comunicación oral entre dos o más personas, e incluye también comunicaciones mediante programas de videoconferencia (§165.535(1))
- La mayoría entendió que se aplica tanto a grabaciones de audio como de video, y citó el precedente State v. Copeland, que aplicó esta disposición al video y audio de un tiroteo captado por la bodycam de una víctima
- Dos excepciones relevantes
- Las grabaciones realizadas durante un delito grave (felony) que amenace la vida quedan excluidas de la prohibición (§165.540(5)(a))
- Se permite grabar conversaciones en las que participe un agente del orden público (law enforcement officer) en ejercicio de sus funciones si se cumplen ciertas condiciones (§165.540(5)(b)) — grabación abierta y de frente, dentro del rango audible para una audición normal, y desde un lugar donde se pueda permanecer legalmente, entre otras
- Oregon es uno de los cinco estados que prohíben grabaciones sin notificación o consentimiento incluso cuando la persona grabada no tiene una expectativa razonable de privacidad en un lugar público
Historial legislativo de la ley
- En 1955 se promulgó por primera vez la disposición que permitía grabar llamadas telefónicas con el consentimiento de una de las partes (165.540(1)(a))
- En 1959 se añadió la 165.540(1)(c), prohibiendo grabar conversaciones presenciales sin el consentimiento de todos los participantes
- En 1989 se creó la excepción para delitos graves que amenacen la vida (5(a)) con el fin de permitir que la policía usara body wire en operaciones como ventas de droga sin una orden judicial previa
- En 2015 se creó la excepción para grabaciones de policías (5(b)) — la ACLU declaró que era necesaria para alinearse con el consenso judicial y académico de que grabar a policías en funciones está protegido constitucionalmente
Project Veritas y el contexto de la demanda
- Project Veritas es una organización periodística sin fines de lucro que realiza reportajes de investigación encubiertos y documenta asuntos de interés público mediante grabaciones audiovisuales sin aviso en espacios públicos
- En el pasado ha hecho coberturas encubiertas con grabaciones del mitin "Unite the Right" en Charlottesville, personal de campañas presidenciales e entrevistas en campañas para gobernador
- Investigación planeada en Oregon — investigar corrupción en agencias encargadas de hacer cumplir la ley de registros públicos mediante entrevistas encubiertas en restaurantes, parques y banquetas, y grabar en secreto interacciones durante protestas entre la policía de Portland, Antifa y otros grupos
- Demandó a la fiscal general de Oregon, Ellen Rosenblum, y al fiscal de distrito del condado de Multnomah, Michael Schmidt, alegando que la 165.540 impone una restricción inconstitucional sobre expresión protegida
- El tribunal de primera instancia desestimó parte de la demanda, y las reclamaciones restantes (1(d) y 1(e)) fueron desestimadas por acuerdo entre las partes — Project Veritas apeló
Legitimación (standing) para la impugnación previa a la aplicación
- El tribunal concluyó que Project Veritas sí cumple con la legitimación para una impugnación previa a la aplicación bajo la Primera Enmienda
- Se reconoció un daño de hecho (injury in fact) porque la organización pretendía realizar grabaciones que violarían la ley si esta no existiera, y porque Oregon había procesado a infractores anteriormente sin indicar que dejaría de hacerlo
- El caso se interpretó como una impugnación facial de la ley, y no como una impugnación as-applied
Opinión mayoritaria ① grabar está protegido por la Primera Enmienda
- Se aplicó el precedente Wasden (2018) — el acto de grabar es en sí una actividad intrínsecamente expresiva y el proceso de grabación está "inseparablemente entrelazado" con el resultado final, por lo que queda protegido como actividad puramente expresiva
- Wasden trató un caso sobre videos encubiertos que denunciaban maltrato animal en granjas lecheras de Idaho y una ley de ese estado aprobada para atacar ese tipo de grabaciones
- Por tanto, la 165.540(1)(c) regula expresión protegida y activa el análisis bajo la Primera Enmienda
Opinión mayoritaria ② regulación basada en el contenido
- La 165.540 es una regulación basada en el contenido porque las reglas cambian según la actividad grabada, es decir, están "determinadas por el contenido de la grabación"
- Grabar a policías mientras trabajan no está restringido de la misma forma, pero grabar a otros funcionarios públicos en ejercicio sin aviso sí está prohibido
- También distingue entre grabaciones de delitos graves que amenazan la vida y grabaciones de conductas similares que solo constituyen delitos menores
- A diferencia de la excepción por ubicación (on-/off-premises) del precedente City of Austin, esta ley diferencia según el tema, por lo que Wasden sigue siendo vinculante
- La prohibición general y las excepciones deben analizarse juntas como un solo esquema regulatorio, y si las excepciones son basadas en el contenido, toda la restricción lo es (Reed v. Town of Gilbert)
- El tribunal de primera instancia sostuvo que la excepción sobre policías era "government speech" y por eso no era basada en el contenido, pero la corte de apelaciones concluyó que esa doctrina no aplica porque quien graba es un particular
Opinión mayoritaria ③ aplicación del escrutinio estricto
- Al tratarse de una regulación basada en el contenido, corresponde el escrutinio estricto — se requiere demostrar un interés gubernamental imperioso (compelling) y que la ley esté redactada de manera estrecha
- Oregon alegó solo un interés significativo (significant) en proteger la privacidad de las conversaciones, no un interés imperioso
- No existe un interés imperioso en proteger, en espacios públicos, la privacidad frente a la expresión protegida de terceros (incluida la grabación) (Cohen v. California, Hill v. Colorado) — eso solo se ha reconocido en situaciones especiales como pacientes en centros médicos o el hogar
- La ley no está redactada de manera estrecha — no distingue entre enfoques intrusivos y pacíficos, ni entre grabaciones no deseadas y deseadas, por lo que reprime más expresión de la necesaria
- Existen medios menos restrictivos para la expresión, como la acción civil por invasión de la privacidad (invasion of privacy tort) o la difamación (defamation) ante grabaciones manipuladas
Opinión mayoritaria ④ ausencia de canales alternativos adecuados
- La 165.540(1)(c) prohíbe de forma absoluta una modalidad específica de expresión: las "grabaciones audiovisuales sin aviso"
- Una grabación con aviso no puede ser un canal alternativo adecuado porque elimina el contenido buscado: la reacción espontánea y sincera de la persona grabada
- Tampoco sirven como sustituto los reportes escritos u orales posteriores — una grabación audiovisual es un medio singular que captura sonido e imagen en tiempo real, genera más confianza, es más persuasiva y puede difundirse ampliamente con facilidad
- La corte explicó que el periodismo de investigación en abstracto no puede sustituir a ese medio específico, del mismo modo que "una escultura o la arquitectura no pueden sustituir a una pintura"
- Dietemann v. Time no aplica a este punto porque trató responsabilidad civil por una grabación encubierta dentro de la casa de un particular
Opinión mayoritaria ⑤ imposibilidad de separar las excepciones (severability)
- La posibilidad de separación es una cuestión de derecho estatal — se analiza conforme al §174.040 de Oregon y a los precedentes Dilts y Outdoor Media Dimensions
- Incluso si se separan las dos excepciones, la prohibición general seguiría siendo inconstitucional, por lo que "la separación no sirve de nada"
- Además, eliminar las excepciones implicaría prohibir incluso la grabación de policías en funciones y de delitos graves, lo que generaría un problema de inconstitucionalidad todavía más grave — se presume que la legislatura no habría querido mantener una ley así
- Conclusión: la 165.540(1)(c) es inconstitucional en su faz, y el caso queda REVOCADO Y DEVUELTO (REVERSED and REMANDED)
Opinión disidente (Judge Christen)
- Comienza citando que "el derecho a hablar y publicar no conlleva un derecho ilimitado a recopilar información" (Zemel v. Rusk)
- Sostiene que el análisis debería ser simple, ya que ni siquiera la mayoría discute que el estado tiene un interés significativo en proteger la privacidad frente a grabaciones de conversaciones sin aviso
- Bajo los principios del federalismo, los tribunales deben ser cautelosos al invalidar leyes estatales; por eso, tras separar las dos excepciones, debía aplicarse escrutinio intermedio (intermediate scrutiny) al resto, que sería neutral respecto al contenido
- Critica que la mayoría reformuló el objetivo de Oregon como "proteger la privacidad conversacional frente a la expresión de terceros", cuando el verdadero propósito legislativo era proteger a las personas para que no fueran grabadas sin saberlo
- Sostiene que grabar implica apropiarse (appropriate) de la expresión ajena, por lo que es cualitativamente distinto de los casos sobre protección frente a expresión comercial o política no deseada
- Afirma que existe una fuerte presunción de separabilidad — la 165.540(1)(c) funcionó como disposición independiente durante 30 años antes de la excepción para delitos graves y 56 años antes de la excepción para policías (precedente AAPC)
- Las grabaciones secretas son mucho más destructivas para la privacidad que simplemente escuchar y luego relatar algo — pueden almacenarse indefinidamente, difundirse ampliamente y reproducirse repetidamente
- En la era de la IA generativa y los deepfakes, las grabaciones sin aviso aumentan el riesgo de violaciones masivas y persistentes de la privacidad
- Según el texto legal, "conversation" significa únicamente comunicación oral, por lo que las grabaciones de video sin audio no estarían reguladas — postura distinta a la mayoría
- Existen canales alternativos suficientes — denunciantes internos, investigación de registros públicos, fotos o videos sin conversaciones de audio, leyes de acceso a la información, y grabaciones abiertas en reuniones públicas o semipúblicas
- Salvo cuando se cumplen requisitos muy específicos, la grabación secreta suele considerarse una violación de la ética periodística
- Conclusión: solo debían separarse las excepciones dudosas desde el punto de vista constitucional y mantenerse el resto de la 165.540(1)(c)
Apéndice A: situación de las regulaciones sobre grabación por estado
- La mayoría de los estados permiten grabaciones sin aviso o consentimiento en lugares públicos donde no existe una expectativa razonable de privacidad (Alabama, Arizona, California, Florida, etc.)
- Estados que prohíben grabaciones sin aviso o consentimiento: Alaska, Kentucky, Massachusetts, Montana, Oregon
- Estados sin ley sobre grabaciones de conversaciones presenciales: Indiana, Missouri, New Mexico, New York, Vermont
1 comentarios
Opiniones de Hacker News
Este fallo solo afecta a los estados que prohíben grabar sin notificar u obtener el consentimiento de la persona grabada en lugares donde no existe una expectativa razonable de privacidad
Por ejemplo, cuando se conversa en un lugar público, y esos estados son solo cinco: Alaska, Kentucky, Montana, Massachusetts y Oregon
https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2023/07/03/2...
En Suiza, eso solo aplica en lugares públicos donde se espera el uso de cámaras, como reuniones o eventos masivos; en otros casos, si se puede identificar a alguien por la ropa, tatuajes, placa del auto, etc., aunque no se le vea la cara, se necesita su consentimiento
Y ese consentimiento además puede retirarse en cualquier momento después
Solo la revisé por encima, pero parecía que el fallo se enfocaba más en la diferencia entre permitir grabar a policías y permitir grabar a otros funcionarios públicos
Suena como si un paparazzi o un acosador pudiera seguir legalmente a alguien desde el momento en que sale de su casa hasta que entra a otro espacio privado, transmitiendo en vivo cada instante
No entiendo por qué los estadounidenses creen que en los espacios públicos no existe una expectativa razonable de privacidad
Un callejón no es lo mismo que el escenario de una plaza
En Canada basta con el consentimiento de una de las partes para grabar, ya sea por teléfono o en persona
Es decir, si yo participo en la llamada, no es ilegal grabarla aunque haya varias personas, y no tengo obligación de preguntar ni avisar a los demás que estoy grabando
Después de pasar por acoso laboral, si no hubiera podido grabar sin consentimiento, habría sido extremadamente difícil probar una conducta discriminatoria
Lo han hecho casi imposible a propósito, y muchas veces no queda más que usar el altavoz y el agujero analógico
Por lo que se ve en la demanda, el punto en discusión parece ser sobre todo cámaras ocultas o grabaciones discretas en interacciones presenciales
Este caso parece girar en torno a que James O'Keefe, de Project Veritas, grabó a personas, y la demanda la presentó Project Veritas contra el estado
La opinión disidente es bastante larga, pero vale la pena leerla: sostiene que el estado tiene un interés importante en proteger la privacidad de los habitantes de Oregon cuando conversan sin haber sido notificados de que sus palabras están siendo grabadas, y como la opinión mayoritaria tampoco niega eso, el análisis debería ser simple
Según ese argumento, por principios de federalismo se debe actuar con cautela al invalidar leyes estatales, y tras separar las dos cláusulas de excepción cuestionadas por Project Veritas, al resto de la disposición, neutral en cuanto al contenido, debería aplicársele un escrutinio intermedio y mantenerse como una restricción razonable de tiempo, lugar y modo bien ajustada al interés importante de Oregon
Considera que la mayoría reformuló el interés del estado como “proteger la privacidad conversacional frente a la expresión de otros individuos”, y que por eso arrastró de forma inapropiada precedentes sobre actos estatales destinados a proteger a las personas de expresiones comerciales o políticas no deseadas
Me pregunto si al eliminar la ley también se estaría intentando permitir incluso las grabaciones sin consentimiento de ninguna de las partes
¿Eso significaría que se podrían instalar dispositivos de escucha por toda la ciudad y grabar lo más posible sin que la gente lo sepa?
Si su conducta encaja en otros delitos como difamación o fraude, entonces que los castiguen con esas leyes
Lo agrego para que quienes pasen por aquí no usen información desactualizada
Grabar video en espacios públicos casi siempre es legal, salvo que el propietario lo prohíba
El núcleo de este caso parece ser principalmente entre particulares
La cuestión es que dos personas se reúnen y una no puede grabar en secreto la conversación sin consentimiento, mientras que grabar sin aviso una conversación privada en la que uno mismo participa es legal en casi todos los estados
Esto se siente como un caso difícil que SCOTUS debería tratar
Si lo pienso un poco, parece que se podría argumentar en cualquier dirección, y los detalles de este caso tienen giros interesantes y muchos efectos secundarios que podrían surgir sin una buena guía
Pero si aparece un conflicto entre circuitos, normalmente sí interviene para evitar que la ley se aplique distinto según el estado
Es decir, nadie debería ser grabado sin saberlo, pero si se le notifica que la grabación está en curso y aun así permanece en la conversación, se consideraría que dio su consentimiento
La frase “el demandante, Project Veritas, es una organización periodística sin fines de lucro que realiza periodismo de investigación encubierto para registrar asuntos de interés público mediante grabaciones audiovisuales no anunciadas en lugares públicos” parece ser la descripción más color de rosa posible de Project Veritas
https://en.wikipedia.org/wiki/Project_Veritas
Si actúan de mala fe, incluso podría ser mejor[0].
Este fallo también podría beneficiar a grupos progresistas que intentan exponer conductas hipócritas.
De nuevo, esto se aplica a lugares donde no existe una expectativa de privacidad.
En principio, parece bastante claro.
Puede ser decepcionante cuando le pasa a tu propio bando, pero en un espacio público donde cualquiera puede grabar, no debería ser un problema para una persona u organización que actúa conforme a sus principios que su interlocutor grabe la conversación.
Más bien, es aún más extraño que esto se interprete como un ataque contra grupos progresistas; debería recibirse como una herramienta poderosa para sacar a la luz la discriminación encubierta y otras irregularidades.
[0] https://www.thedailybeast.com/ex-project-veritas-member-matt...
Solo decir “no me gusta” no hace avanzar mucho la conversación.
Siempre me ha parecido extraño prohibir grabar una conversación privada sin el consentimiento de una de las partes.
Porque genera un efecto inhibidor sobre la intención de grabar actos legales o posibles conductas delictivas.
Te empiezas a preguntar si podrás grabar incidentes en casa para usarlos en un divorcio, qué pasa si sale mal, si podrás grabar a tu jefe diciendo algo así, qué pasa si hay un 20% de probabilidad de que se vuelva en tu contra.
Se siente como una restricción demasiado amplia sobre la propia memoria y como una discriminación basada en la capacidad mental, además de tener implicaciones malas para futuras ayudas tecnológicas.
Una persona con memoria fotográfica claramente tiene derecho a recordar mejor sus interacciones personales, así que uno se pregunta por qué alguien con problemas de memoria no podría llevar un registro de su vida para revisarlo después.
También está la cuestión de qué hacer con futuros implantes y cosas por el estilo.
Creo que sería mejor redactar la ley con más precisión y enfocarla en límites negativos concretos.
Por ejemplo, podría exigirse consentimiento para compartir con el público en general cuando no se trate de un asunto de interés público definido legalmente, o permitir que, si se comparten extractos, la otra parte pueda exigir la publicación de la grabación completa.
También podrían imponerse requisitos técnicos para que todo hardware de grabación futuro añada a cada cuadro una marca de tiempo y una firma criptográfica, de modo que la manipulación sea fácil de detectar.
Al final, hay que apuntar de forma específica al temor al “cherry-picking”.
También podrían existir protecciones separadas para conversaciones muy sensibles, como las médicas, o para desequilibrios de poder, como entre clientes o pacientes y proveedores de servicios.
Pero no me parece correcto darles por defecto a todos los participantes de una conversación un derecho universal de veto total para impedir que otros dejen un registro personal, y me alegra no vivir en un estado así.
De todos modos, si la gente quiere, puede exigir cosas como un NDA, y de hecho lo hace.
Si grabar en sí mismo se vuelve ilegal, entonces deja de ser prueba válida.
No veo cuál sería la diferencia.
La privacidad murió, y la ley no es más que un parche temporal.
Si no lo leí mal, este fallo parece aplicarse solo a grabaciones realizadas en lugares públicos.
Hay dos excepciones relevantes.
Primero, si se graba una conversación durante la comisión de un delito grave que pone en peligro la vida de una persona, entonces la sección 165.540(1)(c) no aplica conforme a Or. Rev. Stat § 165.540(5)(a).
Segundo, la sección 165.540(1)(c) permite grabar una conversación en la que participe un agente del orden, cuando ese agente esté desempeñando funciones oficiales y se cumplan ciertos requisitos.
Dejé de usar smartphones cuando Android dejó de admitir software para grabar llamadas.
Encontré un documento de soporte de Google que explica cómo grabar llamadas: https://support.google.com/phoneapp/answer/9803950
El iPhone, como era de esperarse, está más cerrado, así que no se puede grabar con la app de teléfono por defecto, pero al menos no bloquea las apps de grabación de llamadas en la App Store.
Considerando las posturas absurdas que Apple podría adoptar aquí, eso ya es algo.
Como European ajeno al tema, me cuesta entender la lógica de la opinión disidente.
Suena a: “Tienes un derecho garantizado por la Primera Enmienda de la Constitución de EE. UU., pero si el estado tiene un interés que entra en conflicto con ese derecho, entonces ese derecho deja de existir y está bien”.
Entonces uno se pregunta cómo se supone que ese derecho está garantizado.
La Primera Enmienda no tiene una cláusula que diga “este derecho solo es válido cuando el estado no piense otra cosa”.
Incluso si gritas “¡fuego!” en un teatro, la libertad de expresión sigue siendo libertad de expresión; ¿deja de serlo si el estado hace otros planes?
Como referencia, creo que en Europe no hay países con un verdadero derecho a la libertad de expresión.
En la constitución de mi país también aparece, pero en el párrafo siguiente dice “puede ser restringido por ley”, así que en la práctica deja de significar mucho.
La ley debería respetar la constitución, no limitarla.